Тримання під вартою є найбільш суворим запобіжним заходом, який застосовується під час здійснення кримінального провадження, пов’язаний із суттєвим обмеженням фундаментальних прав людини, перш за все, – права на свободу та особисту недоторканність, що гарантується ст. 29 Конституції України, ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
Суворість правообмежень при застосуванні цього заходу обумовлює те, що він має обиратися лише за умови доведення наявності законних підстав та при неможливості забезпечити належну поведінку підозрюваного, обвинуваченого і виконання ним процесуальних обов’язків іншими, більш м’якими запобіжними заходами.
Згідно п. 6.1. Токійських правил, попереднє ув’язнення застосовується в судочинстві по кримінальних справах як надзвичайний захід за умови належного врахування інтересів розслідування правопорушення та захисту суспільства і жертв злочинів.
п. 1 Резолюції (65) 11 Комітету міністрів Ради Європи передбачає, що взяття під варту повинно розглядатися як винятковий захід та застосовуватися і продовжуватися в разі суворої необхідності.
П. 15 Рекомендації R (80) 11 Комітету міністрів державам-членам Ради Європи встановлено обов’язок судового органу при вивченні питання щодо доцільності обрання взяття під варту до суду розглянути всі можливі альтернативні заходи.
З вище зазначеного випливає однозначний висновок, що запобіжний захід у виді тримання під вартою є найефективнішим способом унеможливлення існуючих у кримінальному провадженні ризиків, які вказані у ч. 1 ст. 177 КПК України, водночас є таким, що обмежує конвенційні права, а тому доцільність його застосування має бути детально перевірена слідчим суддею / судом.
В свою чергу, у звʼязку із військовою агресією російської федерації та введенням в Україні правового режиму воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 було запроваджено тимчасове обмеження конституційних прав та свобод для громадян та юридичних осіб на території всієї країни або окремих її частинах без обмежень на кількість продовжень особливого стану.
Вказані обставини зумовили прийняття ряду законів, які стосуються, в тому числі, змін порядку та підстав застосування такого запобіжного заходу як тримання під вартою.
1. 23 квітня 2022 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо удосконалення відповідальності за колабораційну діяльність та особливості застосування запобіжних заходів за вчинення злочинів проти основ національної та громадської безпеки».
Цей закон разом із внесеними змінами передбачає, що під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо пособництва державі-агресору.
2. 10 вересня 2022 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України щодо обрання запобіжного заходу до військовослужбовців, які вчинили військові злочини під час дії воєнного стану».
Цей закон разом із внесеними змінами передбачає, що під час воєнного стану до військових, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні військових злочинів, передбачених статтями 402–405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України (непокора, невиконання наказу, опора начальникові, погроза або насильство щодо начальника, самовільне залишення частини, дезертирство та самовільне залишення поля бою), застосовується запобіжний захід у виді тримання під вартою без будь-яких альтернатив.
Зі змісту абзацу 3 частини 4 статті 183 КПК України вбачається, що під час дії воєнного стану слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має правоне визначити розмір застави у кримінальному провадженні щодо злочину, передбаченого статтями 109-114-2, 258-258-6, 260, 261, 402-405, 407, 408, 429, 437-442 Кримінального кодексу України.
Відповідно до частин 6 та 8 статті 176 КПК України, під час дії воєнного стану:
- до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтям 109-114-2, 258-258-6, 260, 261, 437-442-1 Кримінального кодексу України, за наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, застосовується запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті.
- до військовослужбовців, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів, передбачених статтями 402 - 405, 407, 408, 429 Кримінального кодексу України, застосовується виключно запобіжний захід, визначений пунктом 5 частини першої цієї статті.
Тобто:
до осіб, які підозрюються / обвинувачуються у вчиненні злочинів проти основ національної та громадської безпеки» за наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу застосовується запобіжний захід у виді тримання під вартою, а до військовослужбовців, які підозрюються за вище вказаними статтями застосовується безальтернативний запобіжний захід – тримання під вартою, без вказівки у змінах до закону про необхідність доведення наявності ризиків зазначених у статті 177 цього Кодексу
Звертаємо увагу, що законодавець відніс можливість внесення застави до дискреційних повноважень суду (вказавши, що суд має право не визначити розмір застави), що, на нашу думку, не сприятиме дотриманню загальних засад кримінального провадження, а також єдності судової практики як складової правового регулювання.
Однак схожа за змістом норма вже існувала в законодавстві раніше та була визнана неконституційною рішенням КСУ за №7-р/2019 від 25.06.2019 року, в якому зазначено, що встановлення запобіжного заходу виключно у вигляді тримання під вартою особам, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні окремих злочинів, не дозволяє слідчому судді, суду зважити всі відповідні ризики та обставини конкретної справи під час призначення запобіжного заходу, а також позбавляє можливості винести вмотивоване судове рішення та надати належне обґрунтування триманню під вартою, що не узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини.
Наразі ситуація кардинально змінилась, оскільки КСУ у рішенні від 19.06.2024 р. за №7-р(ІІ)/2024 визнав такою, що відповідає Конституції України (є конституційною), частину 6 статті 176 КПК України, в свою чергу, частина 8 даної статті, на нашу думку, також потребує негайної перевірки на відповідність Конституції України.
3. 7 вересня 2024 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кримінально процесуального кодексу України та інших законів України щодо вдосконалення кримінальної відповідальності за злочини проти встановленого порядку несення або проходження військової служби під час дії воєнного стану №3902-IX».
Новий закон вносить зміни до статті 616 КПК та встановлює, що у разі введення воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою, крім тих, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів проти основ національної безпеки України, умисного вбивства двох або більше осіб або вчиненого з особливою жорстокістю, або поєднаного із зґвалтуванням або сексуальним насильством, або особливо тяжких корупційних кримінальних правопорушень чи у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених статтями 152-156-1, 258-258-6, частиною четвертою статті 286-1, статтею 348 Кримінального кодексу України, а також підозрюваний, обвинувачений, який згідно з підпунктом 1 пункту 3 примітки до статті 368 Кримінального кодексу України на момент вчинення кримінального правопорушення займав особливо відповідальне становище, має право звернутися до прокурора з клопотанням про ініціювання перед слідчим суддею або судом питання про скасування цього запобіжного заходу для продовження та/або проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та/або військової служби за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського та офіцерського складу.
За результатами розгляду клопотання, передбаченого абзацом першим цієї частини, прокурор має право звернутися до слідчого судді або суду, який розглядає кримінальне провадження, з клопотанням про скасування цій особі запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для продовження та/або проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та/або військової служби за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського та офіцерського складу.
Підозрюваний, обвинувачений, стосовно якого скасовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, має невідкладно, але не пізніше 48 годин з моменту оголошення ухвали про скасування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, з'явитися до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем реєстрації.
У разі нез’явлення такої особи у зазначений в абзаці першому цієї частини строк до відповідного територіального центру комплектування та соціальної підтримки за місцем реєстрації, а також у разі отримання такою особою відмови територіального центру комплектування та соціальної підтримки у проходженні військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період територіальний центр комплектування та соціальної підтримки невідкладно, але не пізніше 24 годин, інформує про такі обставини прокурора. Прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин, подає клопотання про обрання стосовно особи, зазначеної у цій частині, запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Тобто, законодавець надав можливість деяким категоріям осіб, звернутись до прокурора із клопотанням про зміну запобіжного заходу у виді тримання під вартою, який на власний розсуд може прийняти рішення про звернення до слідчого судді / суду.
Звертаємо увагу, що вище вказані зміни до закону надають прокурору певну свободу вибору при вирішенні питання про надання можливості особі, яка перебуває під вартою продовжити та/або проходити військову службу, оскільки подання відповідного клопотання підозрюваним / обвинуваченим до слідчого судді / суду не передбачено.
Висновок: Вважаємо, що обмеження прав військових, а також інших громадян під час воєнного стану (без дотримання базових стандартів здійснення кримінального провадження) не сприяють добровільному вступу на військову службу, а також створюють передумови для віктимної поведінки.
